TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria
Il giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, sentite le parti,
a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 18 luglio 2022
ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale nel ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile
in corso di causa promosso da:
B.C. (codice fiscale ...), residente in ... rappresentata,
assistita e difesa dall'avv. Luca Iuliano (codice fiscale
LNILCU63E28B157N) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio
in Brescia - via Sant'Orsola n. 64, giusta mandato in calce al
presente atto (le comunicazioni potranno essere effettuate
all'indirizzo di posta elettronica
certificataluca.iuliano@brescia.pecavvocati.it);
parte ricorrente contro C.d.B. (codice fiscale ...), in
persona del sindaco pro tempore, con sede in ... pec
protocollogenerale@pec.comune.
parte convenuta rilevato che B.C. e' dipendente del C.d.B. -
..., in qualita' di OSA, operatore socioassistenziale - B6 (matricola
...) e svolge la sua attivita' presso il Centro diurno anziani del
quartiere di ...;
non si e' sottoposta a vaccinazione contro il virus
SARS-COV19, ma avendo contratto la malattia ed essendo stata
dichiarata guarita in data ... aveva lavorato sino al ... (prot. n.
... trasmessa a mezzo raccomandata a mani - doc. 8), quando le veniva
comunicato il provvedimento di sospensione dal lavoro senza
retribuzione e senza altro emolumento ai sensi dell'art. 4-ter, comma
3 del decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla legge 28 maggio 2021,
n. 76, a seguito del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale con
decorrenza ... fino al ...;
ha contestato il fondamento giuridico della normativa
emergenziale sottolineando, inoltre, che gli effetti delle misure
restrittive adottate dal governo nel periodo emergenziale cessato in
data 31 marzo 2022) non possono protrarsi oltre il periodo di vigenza
dello stato di emergenza che, per stessa affermazione del Governo, ha
costituito e costituisce il presupposto che ne giustifica la
reiterata adozione;
ha eccepito l'illegittimita' dell'obbligo vaccinale ed ha
sollevato eccezioni di costituzionalita' della normativa emergenziale
sotto vari profili rilevando altresi' il contrasto delle vigenti
disposizioni con il regolamento U.E. n. 536/2014 e con la Carta
fondamentale dell'Unione europea nonche' con la CEDU e la natura
discriminatoria della norma che le impedisce di accedere al luogo di
lavoro, in quanto non vaccinata;
ha lamentato che la mancata previsione dell'obbligo di
repȇchage non troverebbe alcuna giustificazione nella finalita' che
la stessa norma indica e sarebbe comunque lesiva delle disposizioni
di cui all'art. 32 della Costituzione, nonche' degli articoli 2, 11 e
117 della Costituzione essendo evidente il superamento del limite
della dignita' umana, ovvero del rispetto della persona umana, cosi'
come declinato dalla pertinente giurisprudenza costituzionale,
nonche' la violazione del diritto di autodeterminazione che erano
vieppiu' rilevanti e intollerabili stante la maggiore durata della
vigenza dell'obbligo nonche' l'assenza di alternative in termini di
«ricollocazione sicura» in mansioni prive di contatto con l'utenza;
in particolare ha denunciato, da un lato, la violazione del suo
diritto al lavoro e del diritto ad una esistenza libera e dignitosa
conseguente all'impossibilita' di lavorare e di percepire alcun
reddito per il proprio sostentamento nonche', dall'altro lato, la
ingiustificata natura discriminatoria della norma che impedisce di
accedere al luogo di lavoro, in quanto non vaccinata; inoltre ha
sostenuto la lesione del principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, parimenti violato dalla normativa in esame, dato
dalla necessita' di vagliare tutte le possibilita' di ricollocazione
del lavoratore, eventualmente divenuto inidoneo alle mansioni
assegnategli, prima di allontanarlo dal lavoro e soprattutto di
operare una sua sostituzione con conseguente aumento della spesa
pubblica;
in relazione alla mancanza di retribuzione ed alla esclusione
anche dell'assegno alimentare la ricorrente sostiene: a) che la
sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di
lavoro ma senza alcun emolumento, prevista dall'art. 4-ter, comma 3
del decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla legge 28 maggio 2021,
n. 76, e' insensata e abnorme poiche', pur non essendo qualificata
come sanzione disciplinare, comporta conseguenze straordinariamente
piu' gravi delle sanzioni disciplinari, senza alcuna tutela
procedimentale o economica. Inoltre: e' sproporzionata e
irragionevole rispetto alle sanzioni che l'ordinamento prevede per
altri tipi di violazione ben piu' gravi; e' tale da comprimere in
modo assoluto e senza alcuna garanzia, ed in assenza di illecito, il
diritto alla retribuzione e al sostentamento economico necessario ad
assicurare al lavoratore ed al suo nucleo familiare una vita
dignitosa; b) la mancata previsione di un assegno alimentare per i
lavoratori sospesi ai sensi dell'art. 4-ter, comma 3 del
decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla legge 28 maggio 2021, n.
76, risulta discriminatoria e viola l'art. 3 della Costituzione e
lede altresi' il diritto ad una esistenza libera e dignitosa
(articoli 1, 2, 3, 4, 36 e 97 della Costituzione), conseguente
all'impossibilita' di percepire alcun reddito per il sostentamento
proprio e dei propri famigliari;
B.C. ha concluso chiedendo la reintegrazione sul posto di
lavoro (anche in altre mansioni), a prescindere sia dal proprio
status vaccinale, con il pagamento della retribuzione previo
accertamento dell'illegittimita' della sospensione disposta dal ...
convenuto e disapplicando d'ufficio, senza necessita' di investire la
Corte costituzionale, l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge n. 76/2021 come modificato dal
decreto-legge n. 172/2021. In via di urgenza ha chiesto in via
provvisoria la corresponsione della retribuzione per tutto il periodo
di sospensione o quantomeno il riconoscimento del diritto a percepire
l'assegno alimentare;
il C.d.B. si e' costituito in giudizio chiedendo il rigetto
del ricorso evidenziando di essersi attenuto alle vigenti
disposizioni di legge e replicando analiticamente alle osservazioni
della ricorrente sostenendo che le richieste di parte ricorrente
erano contra legem;
Osserva
Quanto all'ammissibilita' delle questioni di costituzionalita'
sollevate in sede cautelare:
la Corte costituzionale si e' ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale e' provvisoria e rimarra'
efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale ed e' quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalita' richiesta (in tal senso Corte costituzionale 9
maggio 2013, n. 83, e Corte costituzionale 30 gennaio 2018, n. 10).
Questo giudice ritiene che le questioni di costituzionalita'
segnalate dalla difesa della ricorrente siano parzialmente fondate:
a) l'art. 4, comma 7, decreto-legge n. 44/2021 convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con le modifiche introdotte dal
decreto-legge n. 172/2021 convertito, con modificazioni, dalla legge
21 gennaio 2022, n. 3, richiamato dall'art. 4-ter, comma 2, del
citato decreto, nella parte in cui prevede che l'adibizione a
mansioni diverse senza decurtazione della retribuzione, in modo da
evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-COV-2, e'
ammessa solo per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1
e' omessa o differita, pone dubbi di compatibilita' con gli articoli
3 e 4 della Costituzione sotto il profilo della disparita' di
trattamento, della irragionevolezza e sproporzionalita' e della
lesione del diritto al lavoro e pertanto tale questione va rimessa
alla Corte costituzionale;
b) l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui
recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la
retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati»
pone dubbi di compatibilita' con gli articoli 2 e 3 della
Costituzione e pertanto tale questione va rimessa alla Corte
costituzionale.
Quanto alla rilevanza:
la ricorrente e' dipendente del C.d.B. e tempo pieno e
indeterminato e, quale operatore socio assistenziale (OSA), lavora
presso il Centro diurno anziani del quartiere di ... e quindi e'
soggetto tenuto ad adempiere l'obbligo vaccinale;
la ricorrente non ha ritenuto di adempiere all'obbligo
vaccinale e non ha allegato di versare in una delle ipotesi in cui la
vaccinazione puo' essere omessa e differita;
la ricorrente e' stata sospesa con provvedimento del ... e la
sua sospensione dal servizio e' prevista sino al ...;
la ricorrente ha contestato la sospensione ed offerto di
rendere la prestazione anche mediante assegnazione di altre mansioni;
la ricorrente agisce in via di urgenza anche per ottenere il
riconoscimento dell'assegno alimentare previsto in via generale per i
pubblici dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso e' concesso un
assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello
stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia»;
Cio' premesso, ritiene questo giudice che:
a) la locuzione utilizzata dall'art. 4, comma 7,
decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla legge 28 maggio 2021, n.
76, richiamato dall'art. 4-ter, comma 2 del citato decreto, nella
formulazione attuale, non consente di riconoscere alla lavoratrice il
diritto ad essere reintegrata ed essendo norma speciale non pare
percorribile ne' la strada dell'interpretazione costituzionalmente
orientata sulla base degli articoli 3 e 4 della Costituzione, ne'
quella della disapplicazione invocata per contrasto con la Carta dei
diritti fondamentali della Unione europea. Infatti l'obbligo imposto
al giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di
legittimita' costituzionale, la percorribilita' di tutte le ipotesi
ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un
significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra
il limite invalicabile costituito dalla formulazione letterale della
disposizione. Modificando la originaria formulazione del
decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla legge 28 maggio 2021, il
legislatore ha esplicitato la chiara volonta' di porre la nuova
disciplina in rapporto di discontinuita' con quella precedente e di
estromettere percio' tutti i lavoratori inadempienti all'obbligo
vaccinale dall'esercizio di tutte le attivita' nell'ambito delle
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo n. 502 del
1992. Sicche' la sopravvenuta modificazione della disciplina
legislativa preclude a questo giudicante in assoluto ogni
possibilita' di una interpretazione restrittiva in contrasto con la
formulazione letterale. Per quanto riguarda, invece, la possibilita'
di disapplicazione per contrasto con la Carta dei diritti
fondamentale dell'Unione europea, e' sufficiente evidenziare che la
materia degli obblighi vaccinali non costituisce in se' oggetto di
una disciplina dell'Unione e rispetto ad essa ogni Stato mantiene
nell'ordinamento interno ampio margine di autonomia, come si ricava
dalla adozione di misure differenziate tra gli Stati membri in merito
alla previsione di vaccinazioni obbligatorie. Secondo la costante
giurisprudenza della CGUE i diritti fondamentali garantiti
nell'ordinamento giuridico dell'Unione si applicano in tutte le
situazioni disciplinate dal diritto dell'Unione, ma non al di fuor di
esse. La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato (da ultimo
con sentenza n. 194 del 2018) che le disposizioni della Carta sono
applicabili agli Stati membri solo quando questi agiscono nell'ambito
di applicazione del diritto dell'Unione (Corte costituzionale
sentenze n. 63/2016 e n. 111/2017). Cio' in quanto l'art. 51 della
Carta dei diritti fondamentali e' rigoroso nel prevederne
l'applicabilita' alle istituzioni, organi e organismi dell'Unione e
agli Stati «esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione»
(par. 1), e questi soggetti, che rispettano i diritti e osservano i
principi, «ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive
competenze e nel rispetto delle competenze conferite all'Unione nei
trattati» (par. 1). Viene ribadito il contenuto dell'art. 6 TUE,
affermando che (par. 2) la Carta «non estende l'ambito di
applicazione del diritto dell'Unione al di la' delle competenze
dell'Unione, ne' introduce competenze nuove o compiti nuovi per
l'Unione, ne' modifica le competenze e i compiti definiti nei
Trattati». In conclusione, la forza espansiva dei diritti
fondamentali trova un limite nel principio di attribuzione delle
competenze che caratterizza la struttura istituzionale o
costituzionale dell'Unione. In tal senso, la forza espansiva dei
diritti fondamentali trova dunque un limite nel principio di
attribuzione delle competenze che caratterizza la struttura
istituzionale o costituzionale dell'Unione, con conseguente
impossibilita', nel caso di specie, di ravvisare gli estremi per una
diretta applicazione della normativa euro-unitaria ovvero per una
corrispondente disapplicazione della normativa interna. Al contempo,
occorre osservare che l'esito del presente giudizio risulta dipendere
dalla conformita' o meno dell'art. 4, comma 7, decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, alle norme
della Carta fondamentale, in quanto il ricorso promosso da B.C.
dovrebbe essere accolto - solo - ove tale disposizione venisse
ritenuta in contrasto con la Costituzione nella parte in cui il
legislatore ha limitato la possibilita' di essere adibiti a «mansioni
anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da
evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2»,
esclusivamente ai soggetti esentati dall'obbligo vaccinale ovvero a
coloro che hanno ottenuto il differimento per il periodo di durata
dello stesso, mentre non e' stata prevista nei confronti dei
dipendenti che si siano deliberatamente astenuti dalla vaccinazione.
D'altro canto, la domanda di reintegrazione articolata in relazione
al profilo dell'obbligo di repêchage troverebbe nel resto
accoglimento, in sede cautelare, in ragione della sussistenza dei
presupposti di fumus boni iuris e di periculum in mora. Da un lato,
infatti, il datore di lavoro non ha assolto all'onere di dimostrare
l'impossibilita' di adibirla a mansioni differenti e atte ad evitare
il rischio di diffusione del contagio - pur essendo consolidati i
principi di diritto secondo cui «in materia di repêchage non sussiste
alcun onere di collaborazione da parte del lavoratore, questo
gravando esclusivamente sul datore di lavoro» e secondo cui
«l'impossibilita' di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse,
elemento che, inespresso a livello normativo, trova giustificazione
sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel carattere
necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta datoriale,
che non puo' essere condizionata da finalita' espulsive legate alla
persona del lavoratore. L'onere probatorio in ordine alla sussistenza
di questi presupposti e' a carico del datore di lavoro, che puo'
assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando escluso che
sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili»
(Cassazione, sez. lav., sentenza marzo 2021, n. 6084; ved. altresi',
ex multis, Cassazione, sez. VI, ordinanza 18 gennaio 2022, n. 1386).
Dall'altro lato, poi, e' rimasta del tutto incontroversa, ai sensi e
per gli effetti di cui all'art. 115 del codice di procedura civile,
la circostanza secondo cui la retribuzione erogata dal C.d.B.
costituirebbe l'unica fonte di reddito per la ricorrente, cosi' che,
nel caso di specie, appare sussistente anche un pregiudizio grave,
imminente ed irreparabile in relazione alla perdita della
possibilita' per la lavoratrice di far fronte alle esigenze primarie
della vita. Alla luce di tutto cio', si deve dunque ritenere che il
presente procedimento non possa essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale di
seguito illustrata e relativa all'art. 4, comma 7 del decreto-legge
n. 44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b) del decreto-legge n.
172/2021, convertito dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3.
Se l'art. 4, comma 7 del decreto-legge n. 44/2021 convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui limita ai
soggetti esentati dall'obbligo vaccinale o a coloro che hanno
ottenuto il differimento per il periodo di durata dello stesso, la
possibilita' di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2.» venisse ritenuta non conforme
a Costituzione la domanda di reintegrazione della ricorrente potrebbe
trovare accoglimento gia' in sede cautelare, stante il rinvio operato
dall'art. 4-ter, comma 2, del citato decreto, e da cio' consegue la
rilevanza della questione sollevata;
b) l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, appare inequivoco nello
stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione
ne' altro compenso od emolumento comunque denominato»;
la locuzione «ne' altro compenso od emolumento comunque
denominato» appare insuscettibile di un interpretazione che consenta
di riconoscere alla ricorrente la retribuzione (in assenza di contro
prestazione) o l'assegno alimentare che e', appunto, un emolumento
erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4-ter, comma 3, del citato decreto e' una disposizione
di carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la
strada dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base
di parametri invocati dalla parte ricorrente e cioe' gli articoli 2 e
3, 4, 36 e 97 della Costituzione; non pare neppure possibile
riconoscere il diritto all'assegno alimentare applicando in via
analogica l'art. 82, decreto del Presidente della Repubblica n.
3/1957, che riconosce al dipendente sospeso cautelarmente
«un'indennita' pari al 50% dello stipendio tabellare, nonche' gli
assegni del nucleo familiare e la retribuzione individuale di
anzianita', ove spettanti» essendo tali disposizioni specificamente
riferite alle sospensioni cautelari derivanti da violazioni aventi
rilevanza disciplinare e penale.
Solamente ove l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella parte in cui
recita «Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la
retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati»
venisse ritenuta non conforme a Costituzione la domanda di assegno
alimentare potrebbe trovare accoglimento gia' in sede cautelare e da
cio' consegue la rilevanza della questione sollevata.
Quanto alla non manifesta infondatezza
a) al personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e' stato esteso
l'obbligo vaccinale in origine previsto per gli esercenti le
professioni sanitarie e per il personale sanitario testualmente
finalizzato «alla tutela della salute pubblica» e per mantenere
«adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e assistenza» ed, a prescindere da ogni considerazione in
merito alla sua idoneita' a raggiungere lo scopo (circostanza che la
parte ricorrente contesta), non si puo' che rilevare che il pericolo
di diffusione del virus, sia uguale in capo a qualsiasi lavoratore
non vaccinato indipendentemente dal fatto che la omessa vaccinazione
sia dovuta ad una scelta volontaria oppure ad un accertato pericolo
per la sua salute. A parita' di condizione (uguaglianza del pericolo
di contagio per gli altri dipendenti, per gli ospiti), non si
comprende allora per quale motivo l'obbligo di repêchage debba
sussistere solo a favore dei secondi (soggetti esentati o per i quali
la vaccinazione e' stata differita) e non anche a favore dei primi.
Ne' potrebbe sostenersi che, in siffatti casi, la differenza di
trattamento sia giustificata da esigenze aziendali essendo stato
previsto il repêchage per gli esentati o differiti senza limitazioni
ed essendo stato altrettanto totalmente escluso per gli altri
soggetti non vaccinati.
Pertanto si dubita che il comma 7 del citato articolo,
nell'attuale formulazione, sia contrario agli articoli 3 e 4 della
Costituzione nella parte in cui non prevede che l'obbligo di
repêchage sussista anche per coloro che scelgono di non vaccinarsi.
Cio' in primo luogo per violazione del principio di uguaglianza ex
art. 3 della Costituzione e per irragionevolezza in quanto il diverso
trattamento previsto per coloro che hanno deciso di non vaccinarsi e
coloro che non possono vaccinarsi (in quanto esenti o differiti) non
appare sostenuto da alcuna giustificazione. Inoltre, nel precludere
al personale non vaccinato per libera scelta la possibilita' di
lavorare - anziche' applicare altre soluzioni quali, solo per fare
degli esempi, il controllo tramite test di rilevazione del virus e
l'assegnazione a mansioni diverse, ove possibili - lo Stato viene
meno al compito di rendere effettivo il diritto al lavoro (ex art. 4
della Costituzione) ed introduce una misura che si espone al dubbio
di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata, ad
eccessivo detrimento del valore della dignita' umana stante la
compressione assoluta del diritto al lavoro destinata a permanere
sino al 31 dicembre 2022, anche oltre il termine dello stato di
emergenza e solo per alcuni lavoratori. Ne' la temporaneita' della
misura interdittiva adottata dal legislatore e' idonea di per se' a
giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti atteso
che la stessa e' in grado di produrre effetti gravemente
pregiudizievoli per siffatta categoria di lavoratori, privati di ogni
possibilita' di svolgere attivita' lavorativa, vieppiu' alla luce
della disposta proroga. Si rammenta infatti che secondo quanto
disposto dall'art. 60, decreto del Presidente della Repubblica n.
3/1957 «L'impiegato non puo' esercitare il commercio, l'industria,
ne' alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati
o accettare cariche in societa' costituite a fine di lucro, tranne
che si tratti di cariche in societa' o enti per le quali la nomina e'
riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del
Ministro competente»
A cio' si aggiunga che l'originaria formulazione della norma
prevedeva la possibilita' di attribuire al dipendente non vaccinato,
seppure solo ove possibile, mansioni diverse. Quanto alla
compatibilita' dell'intervenuta modifica che ha escluso tale
possibilita', con il principio della ragionevolezza, corollario del
principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma secondo
dalla Costituzione, si dubita altresi' della razionalita'
dell'estensione del divieto di svolgere qualsiasi attivita'
lavorativa - incluse quelle che non comportano alcun rischio di
diffusione del contagio da SARS COV-2 - in relazione ai fini primari
della tutela della salute pubblica e del mantenimento «di adeguate
condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e
assistenza». Questo giudice non dubita che il legislatore nella sua
discrezionalita' possa aggravare gli effetti dell'accertamento della
violazione di un obbligo, ma deve comunque individuare degli
specifici presupposti che siano idonei a giustificare detto
aggravamento. Tali presupposti non risultano individuati atteso che
rispetto alla disciplina previgente - che peraltro era rivolta
esclusivamente agli esercenti le professioni sanitarie ed agli
operatori sanitari e non a tutto il personale delle strutture di cui
all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 - lo
scopo primario che la norma intende perseguire ossia quello della
tutela della salute pubblica in una situazione emergenziale
epidemiologia mediate la garanzia dell'accesso alle prestazioni di
cura in genere in condizioni di sicurezza e' rimasto sostanzialmente
immutato. Cosi' come sono immutate le esigenze connesse alla tutela
della sicurezza negli ambienti di lavoro. Tale modifica con la quale
si sospende dal lavoro e dall'intera retribuzione il lavoratore che
non intende vaccinarsi, senza prevedere alcuna soluzione alternativa
o intermedia, appare quindi del tutto irragionevole e certamente
sproporzionata allo scopo che la normativa si prefigge;
b) la ricorrente agisce anche per ottenere il riconoscimento
dell'assegno alimentare previsto in via generale per i pubblici
dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso e' concesso un assegno
alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre
gli assegni per carichi di famiglia»;
l'art. 4-ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 convertito
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, sul punto appare inequivoco nello
stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento
dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione ne'
altro compenso od emolumento comunque denominato»;
l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di
prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale (cfr.
Consiglio di Stato sez. III - 15 giugno 2015, n. 2939 Tar Lombardia -
sez. I Milano, 16 maggio 2002, n. 2070) essendo generalmente
riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di lavoro per motivi
disciplinari o cautelari ed e' stata considerata dalla Corte
costituzionale misura ragionevole per sopperire alle esigenze
alimentari del lavoratore sospeso nei casi in cui venga a mancare la
corrispettivita' fra le prestazioni delle parti. Nella ordinanza n.
258/1988 si afferma: «appare ragionevole l'attribuzione all'impiegato
sospeso cautelarmene di un assegno alimentare in misura non superiore
alla meta' dello stipendio tenuto conio della sospensione dalla
prestazione lavorativa disposta cautelarmente nell'interesse
pubblico» e considerando che «il precetto costituzionale posto
dall'art. 36 della Costituzione, ha riferimento alla tutela del
lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle quali venga a
mancare l'applicazione del principio di corrispettivita' fra le
prestazioni delle parti»;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare
tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalita' (tra cui rientrano i luoghi di
lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano
arrivare sino al punto di ledere la dignita' della persona come puo'
avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento
per far fronte ai bisogni primari della vita (cfr. Corte
costituzionale 20 luglio 2021, n. 137). Come noto il diritto al
lavoro costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su
cui si radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito
dei principio fondamentali della Carta costituzionale e che viene
tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno puo'
sviluppare la propria personalita' potendo cosi' concorre al
progresso materiale e spirituale della societa', ma innanzitutto in
quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al
rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione il
diritto fondamentale di vivere un esistenza libera e dignitosa. E'
questo che si verifica nel caso in esame per tutto il personale delle
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502, che non abbia ritenuto di vaccinarsi essendo stata loro
sottratta ogni possibilita' di esercitare la propria attivita'
lavorativa costituendo la vaccinazione «requisito essenziale per lo
svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati» (ex
art. 4-ter, comma 2 del decreto-legge n. 44/2021 convertito dalla
legge 28 maggio 2021, n. 76) e non potendo accedere a quegli istituti
che tutelano i lavoratori in caso di perdita dell'occupazione quali
l'indennita' di disoccupazione (conservando il posto di lavoro)
essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai dipendenti pubblici
a tempo indeterminato, ne' possono fruire, in quanto in eta'
lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono una determinata
anzianita' anagrafica. In tal modo siffatti lavoratori perdono ogni
possibilita' di far fronte alle esigenze basilari della vita non
potendo fare affidamento su alcuna forma di sostegno economico per un
periodo temporalmente rilevante (ad oggi e, solo per loro, prorogato
fino al 31 dicembre 2022). Ne' tale lesione appare giustificata dalla
finalita' denunciata «prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui
all'art. 3-ter, decreto-legge n. 44/2021» nell'ambito di una
situazione emergenziale, in quanto le conseguenze che esso implica
nella sfera del dipendente non vaccinato (via via irrigidite a
seguito delle modifiche apportate dall'originaria formulazione)
appaiono eccessivamente sproporzionate e sbilanciate nell'ottica
della necessaria considerazione degli altri valori costituzionali
coinvolti tra cui la dignita' della persona umana; la disposizione in
esame si pone in contrasto anche con l'art. 3 della Costituzione in
quanto, a fronte di una condotta non integrante illecito ne'
disciplinare ne' penale e che riguarda una fattispecie introdotta in
una fase emergenziale ed in un contesto del tutto eccezionale, nega a
siffatto personale persino la corresponsione di quelle indennita'
come l'assegno alimentare generalmente riconosciute dall'ordinamento
per sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche
laddove quest'ultimo sia coinvolto in procedimenti penali e
disciplinari per fatti di oggettiva gravita' posto che cio' genera
una irragionevole disparita' di trattamento nei confronti dei
soggetti che hanno posto in essere condotte che, proprio per
previsione legislativa, sono esenti da alcun tipo di rilievo.